פסק-דין בתיק ע"פ 6163/10

השופט  י' דנציגר:

           לפנינו ערעוריהם של הנאשמים, קטינים בעת ביצוע העבירות, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת), בשבתו כבית משפט לנוער, בתפ"ח 109/08 וכן ערעור שכנגד שהוגש על ידי המשיבה, המופנים כנגד העונש שהושת בגזר הדין שניתן ביום 14.7.2010, לאחר שהמערערים הודו, במסגרת הסדר טיעון, בביצוע מעשה סדום במתלונן, קטין יליד 1996. בגזר הדין הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערים. על המערער בע"פ 6163/10 (להלן: ר.ח.) הושתו 18 חודשי שהות במעון נעול בניכוי ימי מעצרו; שישה חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שר.ח. לא יעבור במשך שנתיים לאחר תום שהותו במעון נעול עבירת מין וכן פיצוי לטובת המתלונן בסך של 20,000 ש"ח. על המערער בע"פ 6226/10 (להלן: נ.א.) הושתו 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; שישה חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שנ.א. לא יעבור במשך שנתיים מיום שחרורו ממאסר עבירת מין וכן פיצוי לטובת נפגע העבירה בסך של 20,000 ש"ח.

העובדות לפי כתב האישום המתוקן

1.        ביום 10.7.2008 בשעה 11:00 לערך, המערערים והמתלונן שהו יחד עם אנשים נוספים בבריכה שהותקנה באחד הבתים בשכונת מגוריהם. לאחר שהאנשים הנוספים יצאו מן הבריכה ונותרו בה המערערים, המתלונן וחברו, גירשו המערערים את חברו של המתלונן. לאחר שהמערערים נותרו לבדם עם המתלונן בבריכה, ר.ח. (יליד 1993) תפס בחוזקה את המתלונן יליד 1996 כך שלא יוכל לברוח, נ.א. (יליד 1991) הוריד את תחתוני המתלונן לגמרי והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן בכוח וזאת כאשר ר.ח. מחזיק את המתלונן. לאחר מכן נ.א. תפס בחוזקה את המתלונן ור.ח. החדיר את אבר מינו לפי הטבעת של המתלונן בכוח וזאת כאשר נ.א. מחזיק את המתלונן. המתלונן התנגד כל הזמן למעשיהם של המערערים וניסה בכל כוחו לברוח מהמקום אך המערערים גברו עליו. במעשיהם גרמו המערערים למתלונן פציעה, דימום וכאבים בפי הטבעת כך שנזקק לטיפול רפואי. כמו כן גרמו המערערים למתלונן נזק נפשי קשה ולכן הוא נזקק לעזרה ולטיפול נפשי. במעשיהם ביצעו המערערים מעשה סדום במתלונן ללא הסכמתו החופשית וכאשר טרם מלאו לו 14 שנים תוך גרימת חבלה גופנית ונפשית. משכך, הואשמו המערערים בביצוע מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיפים 345(ב)(1) ו-(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. 

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

2.        כתב האישום המקורי שהוגש נגד המערערים תוקן במסגרת הסדר טיעון, שלא כלל הסכמה לגבי העונש. לאחר שהמערערים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן ביום 29.9.2009, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים ביצעו את העבירה שיוחסה להם. בית המשפט המחוזי הורה לשירות המבחן לנוער לערוך תסקיר בעניינם של המערערים שיתייחס בין השאר לשאלת הרשעתם.

3.        תסקיר שירות המבחן בעניינו של ר.ח.: בעת עריכת התסקיר, 10.2.2010, טרם מלאו למערער 17 שנים. מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערער ונ.א. תכננו והצליחו לשכנע את חברו של המתלונן לעזוב את הבריכה. בעת ביצוע העבירה המתלונן החל לבכות וצעק שכואב לו תוך שביקש מהמערער ונ.א. שיעזבו אותו. המתלונן החל לדמם אך המערער לא הצליח לשלוט בדחפיו והמשיך במעשיו עד שהגיע לסיפוקו המיני. המערער הוסיף כי בחר בקורבן צעיר ונגיש שכן שמע בשכונה שהמתלונן מנוצל על ידי נערים אחרים וכן מכיוון שרצה להתנסות באקט מיני. עוד עולה מתסקיר שירות המבחן כי המערער נחשף לנושא המין כבר בגיל 13 וכי התייחסותו למין מאופיינת בדפוסי חשיבה אגרסיביים. המערער קיבל אחריות למעשה העבירה באופן חלקי שכן הטיל חלק מהאחריות על נ.א., אך התייחס למתלונן באופן אמביוולנטי, מחד מגלה אמפטיה לפגיעה בו אך מאידך מאשימו. עוד עולה מתסקיר שירות המבחן כי המערער בא מרקע משפחתי מורכב וההורים מתקשים להציב לו גבולות ולפקח עליו. ההורים משדרים כלפיו "יחס דוחה" ובשל כך המערער חש חוסר ביטחון במשפחתו ודימוי עצמי נמוך. המערער מתקשה להבדיל בין דמיון לבין מציאות ומתקשה לשלוט בדחפיו. המערער פונה לדפוסי חשיבה אגרסיביים ומתקשה לקבל אחריות מלאה על מעשיו. עם מעצרו בגין העבירה שבנדון שהה המערער במעצר בית ושמר על התנאים המגבילים. בהמשך, בחודש מרס 2009 השתלב המערער ב"מעון טוטאלי" (בו הוא שוהה אף כיום). שירות המבחן לנוער מצא כי השתלבותו של המערער במעון הינה טובה והשהות במסגרת מטיבה עימו ונותנת מענה לצרכיו. כן עולה מהתסקיר כי המערער משתף פעולה ומגלה נכונות לקבלת סיוע.

4.        בסיפת התסקיר נמנים גורמי סיכון לצד גורמי הסיכוי. שירות המבחן מציין כי בין גורמי הסיכון יש לשים לב לאי קבלת אחריות מלאה על ידי המערער והשלכת חלק מהאחריות על נפגע העבירה; ניצול קטין זמין ונגיש; העבירה התרחשה בפומבי במקום ציבורי דבר המעיד על חוסר שליטה בדחפים והיעדר גבולות; העבירה מאופיינת בתכנון מראש; למערער הרגשת דחייה מצד הוריו; כשל לימודי מתמשך; רישום פלילי נוסף; טעויות חשיבה המעידות על קטין הנוטה להשתמש באלימות נוקשה במטרה להשיג את צרכיו; הוריו ובפרט אמו משליכה אחריות על נפגע העבירה. לצד גורמי הסיכון מונה שירות המבחן גם גורמי סיכוי: שיתוף פעולה עם גורמי הטיפול; הוריו של המערער מביעים נכונות לעזור ולשתף פעולה; המערער גילה יכולת ראשונית לאמפטיה כלפי הקורבן; הודאת המערער בעבירה; המערער תיאר את מעשיו באופן כנה ללא מינימליזציה; נכונות של המערער לקבלת טיפול; קיומן של שאיפות חיוביות לעתיד ורצון להשתקם. לבסוף ולאור הנתונים שלעיל, מתרשם שירות המבחן כי המערער נמצא בסיכון וזקוק להרתעה אשר תהווה עבורו גבול ברור וכן לטיפול במסגרת המעון בו הוא שוהה. שירות המבחן ממליץ להרשיע את הקטין ולהטיל עליו מאסר על תנאי וכן צו למעון ל-18 חודשי שהות כמו גם פיצוי נפגע העבירה שישולם לאחר סיום השהות במעון עם חזרתו של המערער לעבודה. 

5.        בתסקיר משלים מיום 12.7.2010 משיב שירות המבחן לבקשתו של בית המשפט לבדוק אפשרות שיבוצו של המערער במעון נעול. שירות המבחן מוסר כי התייעץ עם מפקחת ההשמה ולדבריה אין מקום במעון נעול מתאים וקיימת רשימת המתנה. מפקחת ההשמה המליצה על המשך שהייתו של המערער במסגרת המעון בו הוא שוהה מאז הליכי המעצר שננקטו כנגדו. שירות המבחן סבור כי יש להמשיך את ההליך הטיפולי במעון בו שוהה המערער גם מאחר שהעברתו למעון נעול תקטע את ההליך הטיפולי שבו החל. יוער עוד כי בית המשפט איפשר למדריך של המערער במעון בו הוא שוהה לומר מספר מילים. לדברי המדריך, המערער מתקדם היטב, משתף פעולה וכן ישנו שיתוף פעולה מצד משפחתו. עוד ציין המדריך כי המעון נותן אמון במערער ומתיר לו לצאת לחופשות וכי המערער שב מהחופשה בזמנים הקצובים לו. לבסוף ציין המדריך כי תיפקודו של המערער בבית הספר, במסגרת המקצועית וגם בקבוצה החברתית טוב.

6.        תסקיר שירות המבחן בעניינו של נ.א.: בעת עריכת התסקיר, 2.12.2009, היה המערער בן 18 ו-11 חודשים. המערער נאחז בגרסתו לפיה "הילד הסכים לקיום יחסי המין עמו, ללא התנגדות" והכחיש שימוש בכוח. לאחר ביצוע העבירה הוא חש תחושה של "שווה" ושל שליטה. אף נ.א. מסר כי בחר במתלונן משום שבשכונה היה מוכר כמי שמנוצל על ידי נערים אחרים. כאשר עומת עם עובדות כתב האישום המתוקן ועם הודאתו בפני בית המשפט השיב כי הוא הודה היות ש"נמאס לו" וכיוון שהוא רוצה "לסיים עם התיק". המערער הביע חרטה על ביצוע העבירה בשל הנזק שגרם לעצמו ולמשפחתו. באשר למתלונן, מסר המערער כי הוא לא חושב שגרם לו נזק כי לדבריו המתלונן הסכים לאקט המיני והיה מוכר בשכונה כמי "שנותן לקיים עמו יחסי מין בהסכמה". עם זאת, מסר המערער כי הוא מרחם על המתלונן ומגלה כלפיו אמפטיה. המערער הביע נכונות ומוטיבציה לקבלת טיפול. בנוסף לכך עולה מתסקיר שירות המבחן כי המערער נחשף למערכת יחסים משפחתית קשה לאור האלימות שנקט אביו כלפי אמו ולאחר מכן לאור גירושיהם של הוריו. במסגרת הליכי מעצרו בשל העבירה שבנדון שוחרר המערער לחלופת מעצר בהוסטל. בגלל שהות ממושכת וארוכה בהוסטל וכן בגלל מיצוי התכנית במסגרתו ואי קבלת אישורי חופשות, נמסר כי המערער החל בגילויי חוסר רגיעה שבעטיה התעמת עם נער ונפתח לו תיק במשטרה באשמת תקיפה. בעקבות זאת הועבר המערער לחלופת מעצר בבית סבו.

7.        בסיפת התסקיר עמד שירות המבחן על גורמי הסיכון והסיכוי בעניינו של המערער. בין גורמי הסיכון מנה שירות המבחן את הגורמים הבאים: תחושות מודחקות של המערער שאינן פתורות; גירושי הוריו של המערער; קשר בלתי רציף עם אמו; טעויות חשיבה; הערכה עצמית נמוכה; ביצוע עבירה נוספת בהוסטל; נטילת אחריות חלקית לביצוע העבירה; קושי בגילוי אמפטיה ברמה הרגשית כלפי הקורבן; צמצמום חלקו בעובדות כתב האישום; רקע משפחתי מורכב שיצר תחושת חוסר אונים וכעס; בחירה בקורבן חלש והתעלמות מהתנגדות נפגע העבירה. יחד עם זאת, עמד שירות המבחן גם על גורמי הסיכוי המצביעים על פוטנציאל לשיקום: הודאה בביצוע העבירה; הבעת חרטה; אב תומך ומגויס אשר מביע נכונות להשתתף בתהליך טיפולי; מוטיבציה לעבודה; פוטנציאל ויכולת להכשרה מקצועית; תגובה חיובית לחיזוקים; יכולת ורבאלית טובה; פתיחות ונכונות לשתף בתחושותיו; המערער מכיר בצורך בטיפול ומביע מוכנות להשתתף בתהליך טיפולי ארוך טווח; תיפקוד חיובי בבית הספר טרם מעצרו; עמידה בתנאי חלופת המעצר. לבסוף, המליץ שירות המבחן  להרשיע את המערער; להעמידו בצו מבחן לתקופה של 18 חודשים; לחייב את המערער בפיצוי המתלונן; לחייב את המערער בשעות התנדבות לתועלת הציבור; קביעת התחייבות בערובה וחיובו של המערער בתשלום קנס.

8.        תסקיר נפגע עבירה: מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי הוריו של המתלונן תיארו נער שטרם הפגיעה נהג לעזור להם, היה תלמיד טוב וממושמע, היו לו חברים ולא הסתבך. ואולם, בתקופה שלאחר חשיפת המקרה השתנה המתלונן באופן דראסטי, הוא סירב לצאת מהבית ונמנע מללכת דרך השכונה בה גרו משפחות המערערים שכן הפחד היה טבוע בו בצורה עמוקה ומשתקת. ציוניו של המתלונן בבית הספר ירדו, שנתו נדדה, תאבונו ירד והוא סבל מכאבים בישבן עד כדי בכי. לאחר ההתרחשות שבנדון נעשה המתלונן עצבני, תוקפן ומבודד. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי מהתסקיר עולה שחל שיפור בחלק מהשלכות הפגיעה אם כי המתלונן מתעצבן בקלות ונסוג מבחינה רגשית כאשר מדברים איתו על המקרה. התנהגותו של המתלונן בבית הספר בעיתית, הוא משתמש באלימות ואינו מקשיב למוריו. עוד עולה כי בעקבות האירוע שבנדון הפחד של המתלונן מאנשים, מצבים, מחשבות וזיכרונות היה כה רב עד אשר הוא נמנע מפעילויות חברתיות ומגע עם אנשים. עוד צויין כי המתלונן יזקק בעתיד לטיפול שיאפשר לו להתמודד עם זהותו המינית בשל הפגיעה בו. בנוסף לכך צויין כי עצם השתייכותו של המתלונן למגזר עליו הוא נמנה מקשה על התמודדותו עם הפגיעה.

הטיעונים לעונש

9.        על אף המלצות שירות המבחן עמדה המשיבה על ההכרח שבהשתת מאסר לריצוי בפועל על שני המערערים לאור נסיבותיו הקשות של המקרה - ביצוע עבירת מין חמורה במיוחד בקטין בן 11 וחצי. המשיבה הדגישה כי המערערים תכננו מעשיהם, המתינו כי אנשים אחרים יעזבו את הבריכה והשתמשו בכוח על מנת לבצע את זממם בנפגע העבירה, צעיר מהם ועל כן נוח וזמין. המשיבה הדגישה כי מדובר במעשה ברוטאלי אלים ומעורר סלידה. המשיבה עמדה על הנזקים שנגרמו לנפגע העבירה ועל כך שמתסקיר שירות המבחן עולה כי למרות שנפגע העבירה בכה והתחנן על נפשו הרי שר.ח. לא יכול היה לשלוט בדחפיו ולכן המשיך במעשיו עד הגיעו לפורקן מיני. עוד ציינה המשיבה כי אמנם מדובר בנאשמים קטינים אך לא בקטינים צעירים במיוחד שכן ר.ח. היה בן 15 בעת ביצוע העבירה וכיום (במועד הטיעונים לעונש) הוא בן 17 וחודש ונ.א. היה בעת ביצוע העבירה בן 17 וחצי - על סף הבגירות - וכיום הוא בן 19 וחצי (במועד הטיעונים לעונש). המשיבה הפנתה לפסיקה שיש בה, לטעמה, ללמד על רף הענישה הראוי במקרים כגון דא. עוד טענה המשיבה כי המלצות שירות המבחן אינן פרופורציונאליות למעשים. המשיבה הפנתה לתסקירי שירות המבחן לפיהם המערערים לא לוקחים אחריות מלאה למעשיהם וכי ר.ח. חולק את האחריות עם נ.א. ואמנם מביע אמפתיה כלפי נפגע העבירה אך מייחס גם לו אשמה. לגבי נ.א. ציינה המשיבה כי מתסקיר שירות המבחן עולה כי מאז ביצוע העבירה הוא הסתבך בעבירה נוספת שגם לגביה הוא לא נטל אחריות מלאה.

10.      בא כוחו של ר.ח. הדגיש את מדיניות הענישה ביחס לקטינים כפי שהותוותה בפסק דינו של בית משפט זה בע"פ 49/09 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.3.2009) (להלן: עניין פלונים) ובפסקי דין נוספים, ולפיה יש להקנות משקל מכריע לשיקולי השיקום בעניינם של קטינים ולא לסטות מהמלצות שירות המבחן כשיש אופק שיקומי אלא מטעמים כבדי משקל. בא כוחו של המערער עמד על הצורך של המערער לקבל הכרה ולהשתייך לקבוצת נערים כגורם שהביא אותו לבצע את העבירה. עוד עמד בא כוחו של המערער על התקדמותו הטובה של המערער במעון בו הוא שוהה ועל קיומו של אופק שיקומי בעניינו. כן הדגיש בא כוחו של המערער כי המערער הודה בביצוע העבירה והביע חרטה. עוד ביקש בא כוחו של המערער להביא בחשבון את שלושת חודשי המעצר של המערער ותקופה נוספת של חמישה חודשים במהלכם שהה במעצר בית מלא. בא כוחו של המערער עתר לאימוץ המלצות שירות המבחן תוך שהצביע על כך כי אין מדובר בעונש פשוט כלל ועיקר.

11.      בא כוחו של נ.א. אף הוא הדגיש את מדיניות הענישה ביחס לקטינים ואת חשיבותם של שיקולי השיקום בכגון דא. בא כוחו של המערער הפנה לתסקיר שירות המבחן שם צויין כי המערער הביע חרטה וחש אמפטיה כלפי נפגע העבירה. עוד הפנה בא כוחו של המערער לכך שהמערער היה עצור במשך שלושה חודשים ובהמשך שהה בהוסטל תשעה חודשים נוספים שם השתתף בתהליך טיפולי והתקדם. לטענתו, ביצוע העבירה היה על רקע גירושי הוריו של המערער ומערכת היחסים הבעייתית בין ההורים. מעבר לכך ציין בא כוח המערער כי מאז ביצוע העבירה חלפו כשנתיים והמערער למד את הלקח, הפנים את השלכות מעשיו ותהליך השיקום בעניינו הצליח. בא כוחו של המערער טען כי לא מדובר במעשה מתוכנן כנטען על ידי המשיבה אלא עסקינן במעשה ספונטאני. עוד הצביע בא כוחו של המערער על כך שהמערער לא הפר את תנאי חלופת המעצר ובכך יש להצביע על תפיסתו כלפי שלטון החוק.

גזר הדין

12.      בית המשפט המחוזי הדגיש כי הוא ער למדיניות הענישה כלפי קטינים כפי שהותוותה בעניין פלונים. ואולם, בית המשפט המחוזי הדגיש כי לצד שיקולי השיקום יש ליתן משקל לפגיעה הקשה שנגרמה לנפגע העבירה. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי תחושת הביטחון של נפגע העבירה תהיה טובה יותר כאשר המערערים יורחקו וירצו מאסר של ממש. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי בעת ביצוע העבירה המערערים לא היו קטינים-צעירים כפי שהטעימה המשיבה. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבמסגרת המאסר ישנן תוכניות טיפוליות ושיקומיות וגם בדרך זו ניתן להגשים את שיקולי השיקום. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי שקלול נכון של נתוני המקרה מחייב סטייה מהמלצות שירות המבחן לנוער והשתת ענישה מוחשית, כאשר האמור בתסקירים והתהליך שכל אחד מהמערערים עבר חייבים להביא להקלה ממשית בעונש שיושת עליהם וגם להמלצה לשלטונות שב"ס להמשיך בהליכי השיקום. בית המשפט המחוזי הטעים כי יש לזקוף לזכות המערערים את גילם בעת ביצוע העבירה ואת גילם בעת גזירת דינם, היעדר הרשעות קודמות, הודאה בעובדות וחיסכון בזמן שיפוטי, כמו גם את מצבם הסוציו-אקונומי והתהליך שכל אחד מהם עבר. לאור מכלול השיקולים לעיל הושתו על המערערים העונשים שברישא כאשר יודגש כי על אף המלצת שירות המבחן ר.ח. נשלח למעון נעול ולא למעון בו שהה ושוהה אף כיום ואילו נ.א. נשלח לריצוי מאסר מאחורי סורג ובריח.

           כנגד גזר דינו של בית המשפט המחוזי מכוון הערעור שלפנינו.